Какие ваши доказательства? О докладе Макларена

Попытка юридического разбора важного документа.

1. Чаще всего доклад Ричарда Макларена называют бездоказательным. Хотя там есть результаты анализа проб, показания Родченкова, его переписка и подробная информация о методе вскрытия пробирок – для этого канадец даже нанял эксперта-криминалиста. С юридической точки зрения, это реальная доказательная база?

И по вскрытию пробирок. Справедлива ли претензия к Макларену, что он и его эксперт не показали, как это могло делаться?

– У нас на массовом уровне происходит грубая подмена понятий. Макларена и WADA постоянно обвиняют в несоблюдении базовых процессуальных гарантий типа презумпции невиновности, состязательности, права на защиту и т.п.

Но WADA руководствуется только своим Кодексом, который к уголовно-процессуальному не имеет никакого отношения. Говоря более широко, уголовный процесс – сфера публичного права, а антидопинговые расследования – сфера контрактного права. Спортсмены, соглашаясь участвовать в соревнованиях, тем самым соглашаются, что преследовать за допинг их будут по Кодексу WADA, а не как-то ещё.

И все расследования WADA ведутся на основе его (агентства) Кодекса. В котором, помимо прочего, сформулированы довольно специфические стандарты доказывания, непривычные для российской юриспруденции.

Вот это место Кодекса:

«На Антидопинговую организацию возлагается бремя доказывания того, что нарушение антидопинговых правил имело место. Стандартом доказывания будет выявление Антидопинговой организацией нарушения антидопинговых правил на приемлемом уровне для осуществляющих процедуру слушания экспертов, принимая во внимание серьезность сделанных обвинений. Этот стандарт доказывания во всех случаях является более веским, чем лишь баланс вероятностей, но меньше доказанности при отсутствии обоснованных сомнений. Когда Кодекс возлагает на Спортсмена или иное Лицо, предположительно совершившее нарушение антидопинговых правил, бремя опровергнуть презумпцию или установить определенные факты или обстоятельства, стандартом доказывания будет баланс вероятностей».

Если перевести это на бытовой язык, то Кодекс WADA не требует, чтобы факт нарушения был доказан исчерпывающим образом (вне всякого сомнения). Стандарт доказывания у WADA более мягкий, чем в уголовном праве. Именно поэтому вполне возможна ситуация, когда, скажем, федерация отправит спортсмена в дисквал, а суд его оправдает за недостатком улик.

Если обвинение WADA строится на балансе вероятностей (то есть, с равной вероятностью нарушение могло как быть, так и не быть) – то оно считается недоказанным. Но если этот баланс качнулся в сторону «быть» (грубо говоря, 60 на 40) – уже есть основание установить факт нарушения. Кто решает, 50 на 50 там или 70 на 30? Эксперты антидопинговых панелей. Обвинению достаточно убедить экспертов («судей»), только и всего.

Это принцип оценки доказательств по внутреннему убеждению, он закреплен практически во всех правовых системах мира.

Теперь собственно по вопросу.

К перечню доказательств еще нужно добавить анонимных свидетелей. Вот это из интервью с Маклареном «СЭ»:

«Помимо доктора Родченкова, у нас было, скажем так, достаточно большое количество и других свидетелей. Но я не могу назвать вам их имен и должностей, так как они согласились давать показания только на условиях конфиденциальности».

Если Макларен упомянул об этих свидетелях, значит, они могут быть в случае необходимости допрошены и в других инстанциях – антидопинговых панелях федераций или в CAS. Показания анонимных свидетелей, как правило, весят меньше, но если они согласуются с другими собранными доказательствами – ими не пренебрегают. Особенно в таких ситуациях, когда у людей есть веские причины не называть себя.

Собранная Маклареном доказательная база вполне реальна. Не случайно сам Родченков одновременно с интервью «Нью-Йорк Таймс» публично обратился в МОК с предложением проверить его показания путем анализа проб. Не будь такой возможности – он, скорее всего, даже не начал бы говорить.

Далее. Нужно учитывать, что Кодекс WADA различает такое нарушение, как «наличие запрещенной субстанции в пробе спортсмена» и «использование спортсменом запрещенной субстанции». Неюристу может показаться, что речь идет об одном и том же. Но на самом деле это разные вещи. Кодекс WADA предусматривает, что спортсмен может быть наказан даже тогда, когда его пробы абсолютно чистые, если будет доказано, что он применял запрещенную субстанцию. Первое нарушение может быть доказано только результатом анализа проб А или Б (или обеих). А второе – целым букетом других доказательств: признанием спортсмена, показаниями свидетелей, документальными свидетельствами, заключениями и т.д.

Именно к этому второму случаю и относятся нарушения, в которых сейчас обвиняют российский спорт. Поэтому найденные Маклареном доказательства вполне отвечают Кодексу WADA.

Макларен вообще не обязан был находить определенные доказательства. Теоретически, он мог ограничиться только свидетельскими показаниями. Кодекс WADA не требует от обвинения определенного числа или вида доказательств (если только речь не идет о нарушении «наличие запрещенной субстанции в пробе спортсмена»). Другое дело, что Макларен попытался собрать все, что было возможно в его ситуации.

Усилить доказательную базу могло бы разве что только признание пары-тройки российских спортсменов в использовании коктейля Родченкова или видеозапись процесса подмены проб. Но это уже из области фантастики.

Я думаю, что процесс вскрытия проб экспертом задокументирован надлежащим образом. Кроме того, антидопинговым панелям или МОК ничто не мешает пригласить этого эксперта на слушания и лично задать ему все интересующие вопросы.

Публиковать этот механизм сейчас мешало хотя бы то, что им могли воспользоваться нечистые на руку люди. В лабораториях хранятся тысячи проб, мало ли…

2. Расследование инициировано после заявлений Родченкова. Свидетелями выступают Степановы и Зеппельт, но основа – это все равно показания Родченкова и его интервью.

Достаточно ли для серьезных выводов свидетеля с таким резюме и такой репутацией? Российская сторона напирает на то, что он сам был исполнителем, а значит, и организатором.

– Во-первых, во всем мире борьба с мафией (и вообще с преступными сообществами) ведется на основе показаний самих же мафиози. Нигде в праве нет нормы о том, что показания лиц с криминальным прошлым весят меньше, чем показания других.

Во-вторых, мне не очень понятны разговоры о скандальной репутации Родченкова. Он, помимо прочего, успешный менеджер, ученый и орденоносец, то есть как минимум вполне вменяемый человек. Попытка уйти от уголовной ответственности через невменяемость – это, кстати, в российских реалиях самый надежный признак вменяемости.

Сам факт, что антидопинговой лабораторией руководил человек, чья сестра осуждена за распространение допинга, наводит на мысль о том, что у Родченкова были серьезные покровители. К награждению его тоже представлял кто-то из высоких чинов Минспорта, вопрос – за что? Формально Родченков к итогам Олимпиады никакого отношения не имел.

Я не исключаю вероятность того, что Родченков был создателем и организатором преступной схемы. Но из оказавшейся в руках Макларена переписки неопровержимо следует, что о сокрытии проб знали чиновники Минспорта (тот же Нагорных). Один только этот факт дает основания говорить о государственной системе.

Во многих международных документах, когда речь идет об участии государства, используется такой оборот: «совершаются государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома или молчаливого согласия».

Поэтому практической разницы, кто руководил подменой проб, уже нет. Если чиновники знали об этом и молчали (а они молчали) – значит, государство отвечает за все действия банды Родченкова.

Отстранение Желановой и Нагорных вкупе с их молчанием очень красноречивы. Оболганные и оклеветанные люди так себя не ведут.

Ну и главное. Показания Родченкова подтверждаются совокупностью других доказательств, что вообще делает бессмысленными разговоры о его личности. Спор можно вести только о степени государственного участия в распространении допинга и сокрытии проб.

4. Переписка Родченкова. Вряд ли есть смысл углубляться в мелочи вроде почтовых адресов и стиля общения. Но в том числе и эти мелочи (плюс, например, отсутствие скрин-шотов) используют в качестве аргументов к гипотезе, что переписка сфальсифицирована.

Это разумная теория? И на сколько это рискованно для Макларена? Грубо говоря, какое наказание его ждет, если вдруг вскроется поддельность переписки?

– Здесь нужна консультация хорошего айтишника. Насколько я знаю, такая вещь (фабрикация электронной переписки) требует очень серьезных возможностей в сфере информационных технологий. Я, например, не смогу задним числом вбить в свой почтовый ящик какие-то выдуманные письма. При этом нужно, чтобы даты их создания, айпи-адреса респондентов, содержание и т.п. совпадали с показаниями Родченкова.

В практике российских судов ссылка на электронную переписку с личных почтовых адресов вполне работает, суды принимают ее как доказательство. Причем даже при возражении второй стороны. И в то же время не помню ни одного случая, чтобы какая-то сторона сфальсифицировала эту переписку. Вся штука в том, что электронная переписка хранится и у второй стороны тоже, поэтому наглеть на этой почве чревато.

Версия о том, что переписка фальсифицирована Маклареном, не выдерживает никакой критики. Если он в этом как-то замешан, его ждет как минимум социальный остракизм с потерей репутации, кафедры и юридической практики до конца жизни. Как максимум – уголовное преследование за мошенничество или подделку документов. Ради чего ему идти на такой страшный риск? Ради денег? Он не бедный человек. При этом риск разоблачения огромный, это подтвердит любой айтишник.

Другое дело, что переписка могла быть сфабрикована самим Родченковым, для убедительности его показаний. Но и в это верится с трудом. Все это слишком просто проверяется.

Опять же: молчание респондентов Родченкова и тех, кто упоминается в переписке. Это очень напоминает признание подлинности переписки.

5. Почему Макларен не назвал фамилий спортсменов и должен ли он был это делать? Вот типичная аргументация защиты: потому что тогда последовал бы иск от спортсменов – и Макларену пришлось бы объясняться в суде, а он к этому не готов.

– Три причины, по которым Макларен не указывал конкретных фамилий.

1. Это не входило в круг поставленных перед ним задач

2. Охрана прав спортсменов до вынесения вердикта федерациями

3. Блокирование возможности подачи против него судебных исков

Не назвал, потому что не должен был этого делать. Многие постоянно забывают, что задача его комиссии была не установление круга подозреваемых лиц, а проверка показаний Родченкова. По большому счету, Макларен работал не с именами, а с пробами. С именами будут работать федерации, которым Макларен эти самые имена и отправил.

Кроме того, раскрытие имен на данной стадии могло ударить по правам спортсменов. Ведь и сейчас возможен вариант, что МОК или отдельные федерации сочтут доказательственную базу недостаточной и признают факт махинаций недоказанным. Зачем раньше времени называть фамилии?

Это из той же оперы, что и неуказание имени спортсмена до вскрытия пробы Б. Защита его частной жизни и его самого от необоснованных обвинений.

В каком-то смысле Макларен мог и страховаться от исков. Но не от поражения в суде, а именно от самого факта их подачи. В суде Макларен легко доказал бы, что нигде в докладе он не называл спортсмена Х допингистом. Он лишь указывал, что на крышечке его пробы повреждения, в пробе – чужая ДНК, а имя Х содержится в файле «Дюшес». Но так это правда!

Поэтому третья причина – не главная. Иски могли отнять время и нервы, но никакой угрозы для канадца не представляли бы.

Для тех, кто горит желанием защитить честь и достоинство, есть куда более привлекательные ответчики: Родченков и The New York Times. Но что-то исков не видно.

6. Должен ли был Макларен уведомлять спортсменов о манипуляциях с их пробами? Защита утверждает, что если спортсмен не присутствует при вскрытии пробы Б, то и обвинения в их адрес мало что стоят.

 – Теоретически – это аргумент, если п. 7.3 Кодекса ВАДА толковать расширительно.

В нем речь идет о праве спортсмена присутствовать при вскрытии пробы Б только после неблагоприятного результата анализа пробы А.

Присутствие спортсмена при вскрытии пробы Б обязательно только тогда, когда проба А дала положительный результат и он настаивает на вскрытии пробы Б. Пацев немножко передергивает, когда говорит, что «Манипуляции с пробой B должны проходить обязательно в присутствии спортсмена, это краеугольный камень всей антидопинговой системы».

Только после неблагоприятного результата пробы А и уведомления об этом.

Поэтому основные вопросы здесь такие:

1. Можно ли исследование Макларена вообще считать анализом проб по смыслу статьи 6 Кодекса ВАДА?

Если да, то:

2. Оказался ли результат анализа проб А неблагоприятным?

Если ответы на оба вопроса положительные, то комиссия обязана была известить спортсменов и сообщить, что у них есть право присутствовать на вскрытии пробы Б.

Но лично мне кажется, что уже на первый вопрос ответ отрицательный. Дело в том, что сама цель вскрытия проб А (если она имела место) не подпадает под определение статьи 6.2 Кодекса: Макларен не искал запрещенные субстанции, а проверял показания Родченкова.

Да и с ответом на второй вопрос не все просто. Можно ли считать результаты анализа проб А неблагоприятными? И у кого именно?

Поэтому я склоняюсь к тому, что формально Макларен не обязан был никого приглашать.

Конечно, было бы лучше, если бы каждый спортсмен лично присутствовал при вскрытии пробы Б и имел возможность убедиться в наличии каких-то особых царапин.

Но все дело опять-таки в том, что комиссия Макларена не обвиняла кого-либо персонально. Она всего лишь проверяла показания Родченкова. В качестве кого приглашать спортсмена? Он еще ни в чем не обвиняется и не подозревается (в отличие от случаев с запаленной пробой А).

В любом случае, отсутствие спортсменов при вскрытии проб может быть использовано как дополнительный довод во время слушаний.

7. И снова цитата Пацева: «Что касается оценки доказательств, которые используются в антидопинговой системе. Это принцип, который учитывает некоторые стандарты доказывания — баланс вероятности или за пределами обоснованных сомнений. По принципу балансу вероятности оценивается вероятность того или иного развития событий. И нам сейчас предлагают поверить в наименее вероятную версию — со вскрытием и последующим закрытием этими же крышечками емкостей с этими допинг-пробами. Хотя наиболее вероятная версия — это участие допинг-офицера на стадии, когда бутылочка закрывается». Можно ли с этим согласиться?

– Оценка доказательств осуществляется по внутреннему убеждению. Это очень субъективная вещь. Пацев как юрист (и как человек) имеет право на свою оценку вероятностей.

Проще подменить или дополнить анализы тогда, когда бутылочка еще не закрыта. Но зато этот ход оставляет больше следов, так как с одной стороны расширяет круг вовлеченных в манипуляции лиц, а с другой – подвергает их опасности разоблачения (доступ к пробам имеют лишь определенные люди, и судьбу каждой бутылочки в принципе отследить нетрудно).

В любом случае, согласно принципу баланса вероятности, Пацеву неплохо бы привести хоть какие-то аргументы в пользу этой версии.

Спортивный юрист Артем Пацев

Практически все версии стороны защиты пока явно проигрышные именно с точки зрения стандарта доказывания «баланс вероятностей». Они исходят из личной пристрастности Макларена, происков Госдепа США, сфабрикованности доказательств, ведущей роли Родченкова в схеме и т.п.

Возможно, какую-то часть этих версий российской стороне удастся продавить на уровне МОК или отдельных федераций, но на данный момент мне это кажется маловероятным. Как ни странно, помочь России может именно вмешательство политических моментов (скажем, нежелание Баха допустить раскол или бойкот в олимпийском движении). По юридическим моментам Россия проиграла вчистую.

8. Президент Федерации лыжных гонок России Елена Вяльбе сказала, что Макларен просто освоил бюджет, ничего толком не доказав. Тогда почему доклад Макларена в мире воспринимают как сильную, качественную работу?

– Макларен не рвал жилы, конечно, но свою работу сделал добросовестно.

Его расследование строится на 4 мощных источниках:

1. показания Родченкова

2. переписка Родченкова с чиновниками Минспорта

3. экспертиза бутылочек со следами вскрытия

4. анализ подмененных проб

+ анонимные свидетели, ценность которых пока оценить сложно

Любого из этих доказательств по отдельности (кроме разве что показаний Родченкова) могло хватить для серьезных решений. А когда они вместе и в целом согласуются друг с другом – это сильно.

Если проанализировать высказывания осведомленных российских чиновников (а не тренеров-горлопанов), они это уже поняли. Не думаю, что кто-то на серьезном уровне пойдет по пути Пацева и будет высмеивать доказательную базу Макларена. Это для внутреннего пользования.

Проблема в другом.

Когда дойдет до персональных разбирательств, выяснится, что у одного спортсмена – присутствие в файле «Дюшес», царапины на флаконе, чужая ДНК в пробе и упоминание в переписке Родченкова.

А у второго – только царапины на флаконе.

Как тут быть?

МОК и федерациям нужно принять непростое решение: разбираться ли с каждым спортсменом обособленно или все-таки рассматривать все дела в контексте признания государственной системы допинга?

Ведь УЕФА в свое время не стал разбираться, чем болельщики «Арсенала» лучше болельщиков «Ливерпуля» – отстранены от международных турниров были все английские клубы.

С учетом влияния России в отдельных федерациях мы можем столкнуться с дурацкой ситуацией, когда при одних и тех же фактических обстоятельствах антидопинговые панели начнут выносить разные решения по разным спортсменам. И CAS просто утонет в этой прецедентной практике.

Это как разная судьба российских олимпийцев и паралимпийцев в Рио. С точки зрения права все чисто, но страдает правовая определенность.

9. Какие у России варианты защититься? Какие юридические шаги наименее очевидные?

– Самое бесперспективное – это организовывать хакерские атаки и дискредитировать иностранных спортсменов и WADA. Агрессивное обвинение Макларена в политической ангажированности тоже мало поможет.

Слабая сторона доклада Макларена, как это ни парадоксально, связана с его же сильной стороной. Канадец, в общем, доказал масштабное манипулирование пробами с участием государства.

Но в силу именно масштабности манипуляций и участия в этом государства очень непросто будет доказывать персональную вину отдельных спортсменов и даже сам факт нарушения ими антидопинговых правил.

Повторю проблему: что делать, если в антидопинговую панель федерации приходит дело, где есть только аномальная соль и царапины на флаконе? Ни одного факта, указывающего на то, что в подмененной пробе была запрещенная субстанция, нет. Ни одного факта, указывающего на то, что сам спортсмен был причастен или вообще знал о манипуляциях – тем более. За что тогда наказывать?

Максимум – это аннулирование результата.

А ведь есть, наверное, и те, у кого пробы Б в порядке. Только царапины.

В свете этого я вижу три основные стратегии защиты (возможна их комбинация):

1. Ни в коем случае не допустить, чтобы МОК или федерации рассматривали доклад Макларена через призму государственной системы, комплексно. Тогда есть шанс растащить дело на сотни процессов, в которых доказательная база будет существенно различаться, и тогда можно попробовать где-то добиться даже полного оправдания.

2. Педалировать версию о том, что спортсмены не знали о манипуляциях с пробами и, соответственно, невиновны в случившемся. В отличие от нарушения «наличие запрещенной субстанции в пробе спортсмена», которое исходит из принципа объективного вменения (то есть неважно, виноват спортсмен или нет – дело Штеле), нарушение «использование спортсменом запрещенной субстанции» требует формы вины. Если же спортсмен не знал и не мог знать, что его пробой манипулируют, а сама проба чиста – наказывать его не за что.

3. Признать правоту Родченкова, возбудить уголовные и дисциплинарные дела в отношении виновных, предоставить МОК, WADA и федерациям полную картину преступлений вместе с доказательствами. Повинную голову меч не сечет.

Первый и второй пути будут бессмысленны, если мировое сообщество все-таки перед рассмотрением индивидуальных дел выработает общий консенсус по поводу государственной допинговой системы в России. Тогда вырубать начнут лес (российский спорт), а щепки (спортсмены) никого уже волновать не будут. В этой ситуации все собранные Маклареном доказательства будут иметь кумулятивный эффект: при вынесении решения будут учитываться не только твои персональные царапины, но и царапины твоих товарищей по команде, не имеющие к тебе никакого отношения ДНК, соль, Дюшес, переписка и т.п. То есть российский спорт будут судить как одно целое, как когда-то английский футбол.

И вот тут пригодилась бы третья стратегия, которая сейчас выглядит совершенно неправдоподобной. Как ни больно будет признавать факт чудовищной аферы 2014 года, риск лишиться итогов Сочи и пары ближайших Олимпиад – это еще хуже.

Вся проблема в том, что выбор третьей стратегии ограничен во времени. Рискну предположить, что защита будет идти двумя первыми способами: никакой государственной системы не было, каждое дело нужно рассматривать отдельно, судить нужно не систему, а спортсменов, а спортсмены ни в чем не виноваты. Виноват Родченков.

Но вот в чем штука: присяжные чаще выносят оправдательные приговоры. Зато их обвинительные приговоры всегда жестче.

Так что можно попытаться многих спасти, рискуя проиграть вообще все.

Фото: REUTERS/Neil Hall (1,3), Christinne Muschi/File Photo; РИА Новости/Валерий Мельников, Александр Виль; REUTERS/Valentin Flauraud/Files; РИА Новости/Владимир Песня; REUTERS/Jim Young/File Photo, Denis Balibouse